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生活中遇到的那些“霸王条款”


首先我们应该明确的一点是,《消法》第二条指出:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”即你是出于生活需要,而不是基于商事合作或盈利为目的购买的商品才能引用消法。

在现实中,有客户向私人藏家购入红木家具,双方书面签订了一份买卖合同,买方要求卖方承诺“假一赔十”,看似觉得自己占到了便宜,实则因为该产品是用于个人转卖盈利的,不受《消法》保护,该条款只能被认定为基于双方合意的违约条款。在最高人民法院公布的10起维护消费者权益典型案例中“王卫文诉孙云才买卖合同纠纷案”也确认了此为合同行为。而真正在进入诉讼裁判后,对于为盈利为目的进行的买卖行为,基于《民法典》“规定约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的条款,如果当事人没有什么实际损失的,违约金超过30%基本都会被法院认定为违约金过高,可以调整。再如,因为经营为目的购买的车辆、房屋,也不属于《消法》所保护的范围。

而在2020年1月实施的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》(以下简称“办法”)第十五条规定:“不是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的投诉不予受理”。《办法》中没有规定评判的标注,也未对“生活消费”作出界定,而是针对背后的消费动机是否是为生活消费所需要,即可以理解为是否“超过合理消费”。

其次,单位(法人和非法人组织)属不属于《消法》保护的范围?

虽然法律没有明确的界定,学术界的认识也存在较大的分歧。多数学者倾向于消费者仅限于社会个体成员,反对将单位纳入该法调整。个人认为消费者只应是个人,这是法律对“弱势”的保护。同时一些地方性法规的规定如上海市、河南省等省市的条例原规定“本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位”。但之后修改为“消费者在本行政区域内为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其合法权益受本条例保护”。此规定仍未明确界定消费者是自然人,但与原规定比对,实际已排除单位为消费者。在司法裁判中,法院裁判亦是是支持“为生活消费需要”应仅限于自然人这个观点。



(一)

购物

1、特价、促销商品概不退换

分析:根据《消法》经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。类似的描述如“一经售出概不退换” “赠品不实行三包”也是一样的道理。无论是普通商品,还是特价商品,亦或是赠品,经营者均应保证其质量符合合同约定或相关规定,保证消费者能够正常使用商品。

2、未在规定时间内支付尾款,预付订金不予退还

分析:首先我们应该注意的就是“定金”和“订金”的区别。“订金” 在法律上没有明文规定,仅具有预付款性质,不具有担保合同签订和合同履行的功能。如果消费者不想购买商品时,作为预付款的订金应当是要做退还处理的。而“定金” 是由当事人一方在合同订立时或订立后履行前,按照合同标的额的一定比例(不超过20%),预先支付给对方当事人的金钱或其替代物。消费者支付定金后,如果没有在规定时间内支付尾款,基于诚实信用的原则定金是不予退还的。所以在某宝平台上你能发现如果在定金下方不勾选“我已同意定金不退等预售协议”,则无法进入支付定金环节,这也是平台在尽到提醒的义务。

3、平台提供者应负有的责任

分析:根据《消法》:“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。”“在网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

关于交易平台提供者的责任需要提醒两条:

1、交易平台提供者承担连带责任应仅限于两种情况,即不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的和明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施的;而消费者需要对这两种情况进行举证,其中关于必要措施应采取的是足以保护消费者的措施。

2、在网购的时候消费者是否可以要求平台对第三方实施三倍惩罚性赔偿的处罚?首先交易平台不具有执法权,不能对实际提供销售者或者服务者的第三人进行惩罚,遇到此种情况消费者还是应该及时通过司法途径处理问题。

4、规则或用户协议修订,不予通知或要求用户自行关注网页

根据《中华人民共和国电子商务法》:电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当在其首页显著位置公开征求意见,采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。故如果看到平台经营者在协议中约定一经发布即生效的条款是无效的格式条款。

(二)

汽车销售

1、验车时未提出异议的,视为需方认可并接受供方提供的车辆符合合同约定

分析:首先,经营者不能要求消费者在验车时就能发现隐蔽处的瑕疵,消费者不是专业技术人员,对于消费者的容忍度应符合常理,即在验车时系肉眼能见而的瑕疵。此外还应注意的是,《消法》规定:经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。可以看出,在签署验收单后的六个月内的举证责任是由经营者承担,也即是说六个月后发生瑕疵争议的,举证责任还是回到了消费者(谁主张谁举证)。

同时,属于经营者的保修责任同样不因消费者验收合格而免除。

2、若因卖方原因造成无法供货,及时通知买方,若买方提出解除合同时,卖方退还购车定金,本合同解除

分析:因经营者原因无法供货,除不可抗力外,其他的原因,无论是厂家无法供货、运输受阻或是报关等,均不是法定解除条件。故消费者可以要求经营者继续履行合同并要求其承担合同约定的违约责任,或是解除合同。若是消费者要求解除合同,根据定金原则,经营者应承担的是“退一赔一”即双倍返还定金,所以,此条款明显减轻了经营者的责任,消费者在购车时应予以注意。

3、未及时提取车辆,经营者则有权另行销售

分析:在汽车销售合同中,常见表述:1.需方在得到供方提车通知后五日内提取车辆,若需方在五日内未提取车辆,不提不留;2.客户在收到本公司的接车通知后,……超过10天不来办理,本公司除每日收取停泊保管费外,还将从通知之日起,每日按报酬总金额1%收取客户违约金……。

分析:我们分两种情况来讨论:1.消费者在未全额支付购车款时,逾期未支付货款,经营者可以要求消费者承担违约责任,并在达到合同约定的条件时解除合同,车辆可以另行销售。2.消费者已经全额支付购车款,故该车所有权已经归属于消费者,此时只是没有进行交付,提取车辆是消费者的权利,消费者未及时提取车辆经营者可以收取保管费,但也不应过高;如日违约金1%,则月违约金可以高达30%,就算是民间借贷年利率也只是LPR的4倍(即15.4%),该条款极大加重了消费者的责任。

4.、指定保险或贷款公司

分析:捆绑销售在汽车销售行业屡见不鲜,如代办牌照、指定保险或贷款公司。这类约定实则排除了消费者自由选择的权利,不符合《消法》:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务;消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。

(三)

快递

1、先签收再验货

分析:根据《快递暂行条例》:“经营快递业务的企业应当将快件投递到约定的收件地址、收件人或者收件人指定的代收人,并告知收件人或者代收人当面验收。收件人或者代收人有权当面验收。”所以下次买了价值较高或者易碎、易腐烂的货品,验收无异议后再确认签收,如果有瑕疵可以拒签并注明原因。

2、限定消费者提货时间

分析:“超过30天不提货者,本公司有权自行处理”。根据《民法典》货运合同分编:“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的,承运人依法可以提存货物。”所以,承运人无权处置托运人(收货人)的货物,发生无人领取的情况,承运人应该是向提存机关提存,如公证提存。

细分到快递行业,依据《中华人民共和国邮政法》《快递暂行条例》规定:快件无法投递的,经营快递业务的企业应当退回寄件人或者根据寄件人的要求进行处理;快件无法投递又无法退回的,依照下列规定处理:(1)属于信件,自确认无法退回之日起超过6个月无人认领的,由经营快递业务的企业在所在地邮政管理部门的监督下销毁;(2)属于信件以外其他快件的,经营快递业务的企业应当登记,并按照国务院邮政管理部门的规定处理;(3)属于进境快件的,交由海关依法处理。该条款也也确认了快递经营者无权处置快件。

3、损坏不赔

分析:根据《民法典》货运合同分编:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是,承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担赔偿责任。”其中不可抗力一定要满足不可预见、不能避免、不能克服三个要件。我们常见到承运人约定“易损易腐货物在途中损坏、腐烂,概不赔偿”这是免去了承运人自身责任的格式条款,属于无效。

同时,即使因不可抗力导致货物毁损、灭失,托运者也可以依据《民法典》“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得请求支付运费;已经收取运费的,托运人可以请求返还。”,即可以要求承运人返还运费。

4、因节假日造成的延误,承运人不承担责任

分析:根据《民法典》运输合同分编规定:“承运人应当在约定期限或者合理期限内将旅客、货物安全运输到约定地点。”关于节假日造成的延误也应当分情况讨论,若是法定不可抗力,则承运人可以免责;否则应承担延误的违约责任。

(四)

餐饮娱乐

1、设置最低消费

分析:2014年商务部和国家发展和改革委员会发布的《餐饮业经营管理办法》规定“ 禁止餐饮经营者设置最低消费。”依据《消法》,设置“最低消费”属于侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。

2、收取包间费

分析:《消法》规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《四川省消费者权益保护条例》规定:“从事餐饮、住宿、洗浴的经营者,应当向消费者明示所提供的商品和服务项目的价格,由消费者自主选择,不得以不公平的限制条件,无理拒绝或者歧视消费者。”

从上述两个条文以及2014年四川成都锦江区的法院针对“包间费”的裁判来看,如果经营者已经向消费者明确告知包间就餐应享有的服务和收费标准,由消费者决定是否选择在包间消费,则不存在利用经营者的优势地位侵犯消费者的自主选择权和公平交易权。此时应认为消费者和经营者就 “包间费”达成合意,经营者可以收取“包间费”。

3、禁止自带酒水或是收取开瓶费

分析:同收取包间费不同的是,自带酒水是消费者的自由,经营者不能为了提高盈利水平,由此以“开瓶费”等方式限制消费者自带酒水。多个省出台的消费者权益保护条例都明令禁止不得收取或者变相收取开瓶费等不合理费用,如陕西省、湖北省、河北省、湖南省、山东省、辽宁省、江西省、甘肃江省等。可以看出,收取开瓶费虽不是法律强制性禁止的,但是在各省的规定来看是不合理的,属于侵犯了消费者的自主选择权。

4、充值卡内金额不予退还

分析:此类格式条款除存在于餐饮行业,在美容美发、教育等行业也屡见不鲜。依据《民法典》的公平原则,属于明显加重了消费者的责任,排除了消费者的权利。在现实裁判中,根据公平原则,则是要求经营者在扣除消费者实际消费及一定的违约金后,余款返还消费者。

5、消毒餐具收费

分析:消毒餐具的收费应该以明示的方式告知消费者,消费者可以选择使用或者不使用,经营者不得强制要求使用或是不经同意既收取费用。值得注意的是甘肃省物价局作出通知“不得以任何名义和形式向消费者单独收取使用消毒餐具费”,这也是明确不得将餐具费用加之在消费者身上。

6、万能的“最终解释权”属于违法无效

分析:依据《民法典》公平原则,合同的双方均享有的权利,发生争议,双方均有解释权,此类条款明显排除了消费者的权利。这里也需要提醒经营者,如果出现此类描述,极大可能面临工商局的罚款。